RÜŞVET SUÇUNUN ANATOMİSİ
Mehmet Tan Yıldız
Edirne hakimi
I- GİRİŞ:
Rüşvet suçu, yeni Türk ceza yasasının ikinci kitabında, millete ve devlete karşı suçları düzenleyen dördüncü kısmın, kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçları düzenleyen birinci bölümünde, YTCK. 252 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.
Toplum ile devlet arasındaki ilişkinin temelinde siyasal bir anlaşma ve hukuksal bir metin vardır. Bu anlaşma metni karşılıklı görevi ve güveni icap ettirir. Devleti temsil eden makamlar topluma karşı bir görev üstlenmişlerdir. Rüşvet bu görevin suiistimal edilmesi ve sosyal sözleşmenin ihlal edilmesi demektir.
Rüşvet kamu idaresinin işleyişini de bozar. Kamu idaresinin başlıca vazifesi kanunların eşit ve genel olarak uygulanmasıdır. Rüşvet veren kişi kanunların kendisi hakkında uygulanmamasını sağlamış olmaktadır. Rüşvet sonucu oluşturulan yeni statü sona erene kadar, kamu düzenini kendi niteliği ve niceliği oranında bozar ve tehdit eder. Bu nedenle rüşvet devlet disiplinine karşı işlenmiş bir suçtur.
Rüşvet suçu tüm suçlar gibi kendisine benzeyen diğer suçlar arasında doğar, büyür ve yaşar. Bu nedenle öncelikle benzeri suçlardan ayırt edilmesi gerekir. Rüşvet suçuna en yakın suç tipi irtikap suçudur. Bir fiil rüşvet olarak nitelendirilirken, öncelikle irtikap suçunun özelliklerini taşıyıp taşımadığını araştırmak gerekir. Bunun için fiilin hile, hata, ikna veya zor unsuru içerip içermediğine bakmak lazımdır. Bundan sonra rüşvet suçunun temelini oluşturan sözleşmenin gerçekten kurulup kurulmadığı araştırılmalıdır. Sözleşmeyi kuran rızanın samimi olması halinde rüşvet suçu oluşur. Rızanın samimi olmaması halinde ise rüşvet suçuna eksik teşebbüs söz konusu olur. Bu konuda YTCK. 252. madde gerekçesinde haklı zemin karinesinden bahsedilmiştir. Bu hatalı önermenin neden olduğu sorunları tartışmaya açtık ve bu makalede rüşvet suçunun dogmatik yapısını, ceza hukukunun genel teorisine uygunluğunu, kodlama hatalarını ve benzer suçlardan farkını incelemeye çalıştık.
II- İLGİLİ MADDELER:
MADDE 252- (1) Rüşvet alan kamu görevlisi, dört yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Rüşvet veren kişi de, kamu görevlisi gibi cezalandırılır. Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması hâlinde, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.
(2) Rüşvet alan veya bu konuda anlaşmaya varan kişinin, yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması hâlinde, birinci fıkraya göre verilecek ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.
(3) Rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır.
(4) Birinci fıkra hükmü, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının yada kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler, kooperatifler yada halka açık anonim şirketlerle hukukî ilişki tesisinde veya tesis edilmiş hukukî ilişkinin devamı sürecinde, bu tüzel kişiler adına hareket eden kişilere görevinin gereklerine aykırı olarak yarar sağlanması hâlinde de uygulanır.
(5) Yabancı bir ülkede seçilmiş veya atanmış olan, yasama veya idarî veya adlî bir görevi yürüten kamu kurum veya kuruluşlarının memur veya görevlilerine veya aynı ülkede uluslararası nitelikte görevleri yerine getirenlere, uluslararası ticarî işlemler nedeniyle, bir işin yapılması veya yapılmaması veya haksız bir yararın elde edilmesi veya muhafazası amacıyla, doğrudan veya dolaylı olarak yarar teklif veya vaat edilmesi veya verilmesi de rüşvet sayılır.
GEREKÇE:
Kamu hizmetlerinin gerek eşitlik gerek liyakatlilik açısından adalet ilkelerine uygun yürütüldüğü, kamu görevlilerinin rüşvet kabul etmez ve “satın alınamaz” oldukları hususunda toplumda hâkim olan güvenin, inancın sarsılmaması gerekir. Rüşvete ilişkin suç tanımı, bu güveni korumayı amaçlamıştır.
İzlenen suç siyaseti gereğince, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması amacıyla kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlaması,rüşvet olarak tanımlanmıştır.
Rüşvet suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlisinin elde ettiği menfaatin belli bir amaca yönelik olması gerekir. Başka bir ifadeyle, haksız menfaatin, hukukî olmayan bir işin yapılması ya da yapılmaması amacıyla temin edilmiş olması gerekir. Buna karşılık, izlenen suç siyaseti gereğince, haklı bir işin gördürülmesi amacıyla kamu görevlisine menfaat temininin, rüşvet suçunu oluşturmayacağı kabul edilmiştir. Çünkü, bu gibi durumlarda, menfaati temin eden kişi, işinin en azından zamanında yapılmayacağı konusunda bir endişeyle hareket etmektedir. Bu nedenle, haklı bir işin gördürülmesi amacına yönelik olarak menfaat sağlanması hâlinde, icbar suretiyle irtikap veya görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir.
Rüşvet suçu, menfaatin kamu görevlisi tarafından temin edildiği andatamamlanmış olur. Ancak, izlenen suç siyaseti gereği olarak, rüşvet suçunun kamu görevlisi ile iş sahibi arasında belli bir işin yapılması veya yapılmaması amacına yönelik menfaat teminini öngören bir anlaşmanın yapılması durumunda dahi rüşvet suçu tamamlanmış gibi cezaya hükmedilecektir.
Rüşvet suçu, bir karşılaşma suçudur; bu nedenle, çok failli bir suçtur. Bir tarafta, rüşvet veren; diğer tarafta ise rüşvet alan kamu görevlisi yer almaktadır. Rüşvet veren ve alan, aynı amacın gerçekleşmesini hedeflemektedirler. Bu itibarla, veren ve alan açısından rüşvet suçu tek bir suçtur. Söz konusu suç, menfaatin temin edildiği anda tamamlanmış bulunmaktadır. Menfaat temin edilinceye kadar suça iştirak mümkündür. Bu nedenle, söz konusu suç tanımı kapsamında “rüşvete aracılık eden” kavramına yer verilmemiştir.
Rüşvet suçunun oluşabilmesi için amaçlanan şeyin yapılmasına veya yapılmamasına gerek yoktur.
Rüşvet suçunun oluşabilmesi için, amaçlanan şeyin kamu görevlisinin görevine giren bir iş olması gerekir. Kamu görevlisinin görevine girmeyen bir işin yapılması amacıyla menfaat temini hâlinde, rüşvet suçu oluşmaz.
Rüşvet alan kişinin kamu görevlisi olması gerekir. Maddenin ikinci fıkrasında, bu kişinin yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması hâlinde, cezanın artırılması öngörülmüştür.
Maddenin dördüncü fıkrasında rüşvet suçunun uygulama alanı, sadece kamu görevlisine rüşvet verilmesiyle sınırlı tutulmayıp, genişletilmiştir. Buna göre, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler, kooperatifler ya da halka açık anonim şirketlerle hukukî ilişki tesisinde veya tesis edilmiş hukukî ilişkinin devamı sürecinde, bu tüzel kişiler adına hareket eden kişilere görevinin gereklerine aykırı olarak yarar sağlanması hâlinde de rüşvet suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Fıkra metninde sayılan tüzel kişiler adına hareket eden kişilere, görevlerinin gereklerine aykırı olarak sağlanan yararlar da, rüşvet olarak nitelendirilmiştir.
Maddenin beşinci fıkrası, 17 Aralık 1997 tarihinde, Türkiye’nin de aralarında bulunduğu otuz ülke tarafından Paris’te imzalanmış ve Ekonomik İşbirliği ve Gelişme Teşkilâtı (OECD) üyesi 10 ülkenin onay belgelerini tevdi etmeleri ile 15 Şubat 1999 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan “Uluslararası Ticarî İşlemlerde Yabancı Kamu Görevlilerine Verilen Rüşvetin Önlenmesi Sözleşmesi” hükümlerinin uygulanmasına imkan tanınmıştır. Türkiye Büyük Millet Meclisi, 1.2.2000 tarih ve 4518 sayılı Kanunla söz konusu Sözleşmenin onaylanmasını ülkemiz açısından uygun bulmuştur. Bakanlar Kurulu’nun 9.3.2000 tarih ve 2000/385 sayılı Kararı ile Sözleşme onaylanmıştır.
Beşinci fıkra hükmüyle, rüşvet suçuna yeni bir içerik kazandırılarak, “yabancı kamu görevlisi”ne rüşvet verilmesi ceza yaptırımı altına alınmaya çalışılmıştır. Burada söz konusu olan “yabancı kamu görevlileri”nin “yabancı bir ülkede seçilmiş veya atanmış olan, yasama veya idarî veya adlî bir görevi yürüten kamu kurum veya kuruluşlarının memur veya görevlileri” olması gerekir. Keza, “yabancı bir ... ülkede uluslararası nitelikte görevleri yerine getirenler” de “yabancı kamu görevlisi” addedilmişlerdir.
Bu kişilere “uluslararası ticari işlemler nedeniyle, bir işin yapılması veya yapılmaması veya haksız bir menfaatin elde edilmesi veya muhafazası amacıyla” maddî bir menfaat temin edilmiş ve hatta bu yönde vaadde bulunulmuş olması da, rüşvet olarak nitelendirilmiştir.
Bu anlamda rüşvetten söz edebilmek için, “yabancı kamu görevlisi”ne “uluslararası ticari işlemler nedeniyle” maddî menfaat temin veya vaadinde bulunulmalıdır. Keza, “yabancı kamu görevlisi”ne “bir işin yapılması veya yapılmaması veya haksız bir menfaatin elde edilmesi veya muhafazası amacıyla” maddî bir menfaat temin edilmiş ve hatta bu yönde vaadde bulunulmuş olması hâlinde de rüşvet söz konusu olacaktır.
Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbiri uygulanması
MADDE 253- (1) Rüşvet suçunun işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
GEREKÇE:
Madde metninde, rüşvet suçunun işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında da bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı düzenlenmiştir. Ancak, bunun için rüşvet suçunun işlenmesiyle tüzel kişi lehine haksız bir yararın sağlanması gerekir.
Etkin pişmanlık
MADDE 254- (1) Rüşvet alan kişinin, soruşturma başlamadan önce, rüşvet konusu şeyi soruşturmaya yetkili makamlara aynen teslim etmesi hâlinde, hakkında rüşvet suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Rüşvet alma konusunda başkasıyla anlaşan kamu görevlisinin soruşturma başlamadan önce durumu yetkili makamlara haber vermesi hâlinde de hakkında bu suçtan dolayı cezaya hükmolunmaz.
(2) Rüşvet veren veya bu konuda kamu görevlisiyle anlaşmaya varan kişinin, soruşturma başlamadan önce, pişmanlık duyarak durumdan soruşturma makamlarını haberdar etmesi hâlinde, hakkında rüşvet suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz; verdiği rüşvet de, kamu görevlisinden alınarak kendisine iade edilir.
(3) Rüşvet suçuna iştirak eden diğer kişilerin, soruşturma başlamadan önce, pişmanlık duyarak durumdan soruşturma makamlarını haberdar etmesi hâlinde, hakkında bu suçtan dolayı cezaya hükmolunmaz.
GEREKÇE:
Maddede rüşvet suçunda etkin pişmanlık hâline ilişkin hükme yer verilmiştir. Cezayı ortadan kaldıran bir şahsî sebep hâlini düzenleyen bu hükümden yararlanabilmesi için; kamu görevlisinin, rüşvet suçundan dolayı hakkında soruşturmaya başlanmadan önce, durumu soruşturmaya yetkili makamlara haber vererek, rüşvet konusu şeyi aynen teslim etmesi gerekir. Keza, rüşvet alma konusunda başkasıyla anlaşan kamu görevlisinin soruşturma başlamadan önce durumu yetkili makamlara haber vermesi hâlinde de hakkında bu suçtan dolayı cezaya hükmolunmayacaktır.
Etkin pişmanlıktan yararlanılabilmesi için kamu görevlisi hakkında, idarî de olsa, herhangi bir soruşturmaya girişilmemiş bulunulması gerekir.
Etkin pişmanlık, bu suç açısından cezayı ortadan kaldıran şahsî sebeptir. Yani, şartları gerçekleşmişse, sadece cezaya hükmedilmez. Ancak, işlenmiş olan suç, işlenmemiş duruma irca edilemeyeceği için, rüşvet konusu şeyin müsadere edilmesi gerekir.
Rüşvet anlaşmasının yapılmış olmasına rağmen, kamu görevlisi, anlaşmayla kabul edilen rüşvet konusu menfaati temin etmeden önce de etkin pişmanlık gösterebilir. Bu durumda, rüşvet konusu menfaat kamu görevlisi tarafından henüz temin edilmediği için, artık teslimden ve müsadereden söz edilemez.
Rüşvet veren kişinin de, bu nedenle henüz soruşturma başlatılmadan önce etkin pişmanlık duyarak durumdan soruşturma makamlarını haberdar etmesi hâlinde, hakkında bu suçtan dolayı cezaya hükmedilmez. Rüşvet olaylarının açıklığa kavuşturulabilmesini temin için, bu durumda, kamu görevlisine rüşvet olarak verdiği şey alınarak kendisine iade edilir. Yani, bu durumda, rüşvet suçu tamamlanmış olmasına rağmen, rüşvet konusu menfaatin müsaderesine hükmedilmeyecektir.
Maddenin üçüncü fıkrasında, rüşvet suçuna iştirak eden diğer kişilerin, bu nedenle soruşturma başlamadan önce, durumdan soruşturma makamlarını haberdar etmeleri hâlinde, cezalandırılmayacakları hususu hüküm altına alınmıştır.
III- TARİF VE MAHİYETİ
Rüşvet suçu, görevi kötüye kullanma ve görevi ihmal suçlarının özel bir şeklidir. Başka bir ifadeyle görevi kötüye kullanma ve ihmal suçları menfaat karşılığı işlenirse rüşvet suçu oluşur.
Rüşvet, kişilerin kamu görevlisine bir eylemi veya durumu yasaya aykırı olarak, gizlemesi, pasif davranması veya aktif davranarak gerçekleştirmesi için temin edilen maddi veya benzeri nitelikteki bir menfaattir. Haksızı haklı, yanlışı doğru, kötüyü iyi, liyakatsizi liyakatli göstermek için bir kimseden para, mal almak rüşvettir. Rüşvet suçunda hem kişi, hem de kamu görevlisi gayrı meşru zemindedir.
"Arapça bir kelime olan rüşvet, sözlükte "vazifeli bir kimsenin elindeki imkanları para veya mal karşılığında kötüye kullanması, bu şekilde verilip alınan para, mal veya eşya" anlamına gelmektedir. (Develioğlu, Ferit Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lugat, s.902)
1858 tarihli ceza kanunname-i hümayunun 76. maddesinde “rüşvet olarak henüz akçe veya eşya alınıp verilmiş olmayıp da fakat ol bapta senet veya tahvil verilmiş veyahut senet dahi alınmayarak rüşvet teatisi üzerine yalnız bir mukavele-i mahsusa vuku bulmuş olduğu takdirde” sanıkların cezalandırılması kabul edilmiştir.(Artuk age. s.431)
Rüşvet vazifeli bir kimsenin elindeki imkanları para veya mal karşılığında kötüye kullanması, bu şekilde verilip alınan para, mal veya eşya anlamına gelmektedir. Hukuk ıstılahında rüşvet memurun icbar veya ikna tarzında bir hareketi olmaksızın, görevi sebebiyle temin ettiği haksız menfaat olarak tanımlanabilir. Rüşvet sadece kamu görevlileri tarafından işlenen bir fiil değildir. Özel sektör çalışanları da görevleri sırasında rüşvet alabilirler. Ancak bu kanunda suç olarak düzenlenmemiştir. (Artuk age. s.425) Yeni Türk ceza yasası ile birlikte özel sektör çalışanlarının da, rüşvet almak suçunu işlemeleri mümkün hale gelmiştir.
Rüşvet kamu idaresi aleyhine işlenen cürümlerdendir. Suçtan zarar gören devlet idaresidir. Bu suçla dürüst bir idareye karşı halkın beslediği itimat kaybolur. Memuru tatmin etmek suretiyle haksız olan bir menfaatin elde edilebileceği kanaatinin bulunması kamu düzenini tehdit eder. (Faruk Erem TCK. şerhi s.1332)
Rüşvet suçunda memur ile fert arasında rızaya dayalı bir anlaşma mevcuttur. Bu suçta teklif iki taraftan da gelebilir. Tarafların hür iradeleri ile anlaşmalarıyla suç tekevvün eder. Menfaat sağlanacağına ilişkin bir söz verilmesi dahi suçun oluşması için yeterlidir. Rüşvet suçunun oluşması için icabın kabul edilmesi gerekir. İcabın kabul edilmesi için manevi cebir kullanılmış veya ikna yolu seçilmiş ise irtikap suçu oluşur.
Yeni ceza yasasında yer alan düzenlemeyi dikkate alarak rüşveti şu şekilde tarif etmek mümkündür. “Rüşvet, kamu görevlisinin, zımni yada sarih zorlama yada aldatma şeklinde bir davranışı olmaksızın, kanunen yapmaya zorunlu olduğu bir işi yapmaması, yapmamaya mecbur olduğu bir işi, yapması veya geç yapması karşılığında, bir kimseden haksız yarar almasını sağlayan anlaşmadır.”
Rüşvet suçu bir tehlike suçudur. Bu nedenle anlaşmanın yapılmasıyla birlikte suçun oluşacağı kabul edilmiştir.
Rüşvet suçu karşılıklı rızaya dayalı olarak yasal bir prosedürün menfaat karşılığı aşılmasıdır. İrtikap suçu, rüşvet suçunun zora, iknaya veya hileye dayalı olarak işlenmesidir. İrtikap suçunda sadece memur hakkı olmayan çıkarı elde ettiği halde rüşvet suçunda her iki taraf ta hakkı olmayan çıkarı elde etmektedir. Bu iki suçun görevi ihmal ve kötüye kullanma suçlarından farkı bir menfaatin temin edilmeye çalışılmasıdır. Bu menfaat rızaya veya zora veya hileye veya iknaya dayalı olarak temin edilmiş olabilir. Menfaat kavramı görevi kötüye kullanma ve ihmal suçlarından bu iki suçu ayırmakta, zor, hile, hata ve ikna kavramları ise irtikap suçunu, rüşvet suçundan ayırmaktadır. Buradaki zor kavramı manevi bir zorlamayı ifade etmektedir. Haklı veya haksız zemin, yasaya uygun olarak yapmak veya yapmamak kriterleri zor halinin mevcudiyetini tespit için araştırılması gereken yan unsurlardır. Ancak bu yan unsurlar kanuni tarifte ana unsur haline getirilmiştir. Diğer taraftan rızanın samimi olması ile iradenin manevi cebir altında bulunması ayrı mevzulardır.
Rüşvet suçunu akdi rüşvet, fiili rüşvet olarak iki kısımda incelemek mümkündür. Rüşvet anlaşmasının yapılmasıyla suç tekemmül edeceğine göre almak ve vermekten bahsedilmesinin bir manası olmamalıdır. Kanunda böyle bir bahis olduğuna göre, almak ve vermek olarak anlatılan rüşvet tipini fiili rüşvet, almak ve vermek olmadan sadece anlaşmadan ibaret kalan rüşvet tipini de akdi rüşvet olarak adlandırmak gerekir.
Rüşvet memur merkezli bir suçtur. Memurun bu fiilden men edilmesi halinde vatandaşların rüşvet verme çabaları sonuç vermez. Bunun için kamu kudretini kullanan memurların denetlenmesi şarttır. Ne yazık ki ülkemizde memurların yargısal denetimi çeşitli şekillerde engellenmektedir.
IV- KORUNAN HUKUKİ YARAR:
Bu suçun amacı kamu idaresine duyulan güveni korumak ve kamu idaresinde bulunması gereken disiplini sağlamaktır. Kamu hizmetlerinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi ve toplumsal huzur ve sükunun sağlanması için rüşvet suçunun cezalandırılması gerekir. Kanunların uygulanmasında genellik ve eşitlik ilkeleri hakimdir. Rüşvet bu ilkelerin çiğnenmesi manasına gelmektedir. Böylece kamu görevlisi topluma karşı yüklendiği vazifeyi gereği gibi yerine getirmekten kaçınmakta ve yarar karşılığında bazı bireylere ayrıcalık tanımış olmaktadır. Eşitliği bozan ve yasadışı istisna meydana getiren böyle bir tasarrufa izin verilmesi toplumsal güveni ve barışı tehdit eder. Toplumda kuralların eşit olarak uygulandığı ve imkanların eşit olarak dağıtıldığı inancı, kamu düzeninin sağlanmasında son derece önemlidir.
Bunun yanında idare ile memurlar arasında bir hizmet akdi bulunmaktadır. Bu hizmet akdinin gereği olarak memur yasa ve yönteme uygun olarak davranmak, vatandaşlara eşit muamele etmek, bir ayrıcalık meydana getirmemek zorundadır. Rüşvet suçu ile kamu görevlisi bu yükümlülüğünü, yerine getirmekten kaçınmış olmaktadır.
Şu halde rüşvet suçuyla toplumun idareye duyduğu güven sarsılmakta, idarenin memura verdiği yetki suiistimal edilmektedir. Rüşvet suçu öncelikle idareye duyulan güveni, bunun arkasında kamu düzenini, memur sınıfında bulunması gereken disiplini korumakta, idarenin düzenli ve maksada uygun olarak çalışmasını sağlamaktadır. Bu nedenle suçun mağduru ilk aşamada devletin kendisidir. Doğurduğu sonuçlar itibarıyla rüşvet suçunun mağduru tüm toplumdur.
Rüşvet suçuyla korunan yararlar şunlardır. 1- Kamu idaresine duyulan güven. 2- Kamu idaresinin saygınlığı. 3- Halkın itaat duygusu. 4- Kamu düzeni ve sağlığı. 5- Kamu idaresinin işleyiş disiplini. 6- Kamu dirliği ve esenliği 7- Son aşamada devletin devamlılığı.
Rüşvet suçunda korunan hukuki yarar konusunda pek çok görüş mevcuttur. Görevin kötüye kullanıldığı, görevin kanunlara uygun bir şekilde yapılması gereğinin ihlal edildiği, toplumun görevin yapılmasına duyduğu güvenin sarsıldığı, devletin memurunun devlete karşı bir taarruzunun olduğu, devlet idaresinin tehlikeye düşmüş bulunduğu gibi görüşler yanında baskın görüş toplumun devlet idaresi fonksiyonunun yerine getirilmesindeki dürüstlüğe karşı duyduğu saygının ihlal edilmiş olduğu hususundaki kanaattir. (Önder Ceza Hukuku Özel hükümler s.159)
V- KANUNİ UNSUR:
a- Kamu görevlisi: Rüşvet almak ve almaya teşebbüs etmek suçlarını, ancak bir kamu görevlisi işleyebilir.[1] YTCK. 252/4. madde ile özel hukuk tüzel kişileri adına hareket eden kişilerinde rüşvet almak ve almaya teşebbüs etmek suçunu işleyebilecekleri kabul edilmiş bulunmaktadır. Kamu görevlisi olmayan birisinin rüşvet almak fiilini işlemesi, dolandırıcılık suçunu oluşturabilir.
Kendini memur gibi göstererek para almak dolandırıcılık suçunu oluşturur. 4.CD. 19.10.1945 8011/9422
5237 sayılı yasada memur yerine, kamu görevlisi deyimi tercih edilmiştir. Buna gerekçe olarakta, memur olmayan bazı kimselerin memur gibi korunması gösterilmiştir. Mesela; tanıklar bu görevi yerine getirirken veya bu görevleri nedeniyle suç sayılan bir fiile maruz kalırlarsa memur gibi korunurlar.
765 sayılı yasanın yürürlükte olduğu dönemde, yaptığı iş kamu hizmeti niteliğinde olanlar, memur sayılmamaktaydı. Kamu hizmeti devletin, devlet olmak niteliğinden kaynaklanan zorunlu işler değildi. Memur sayılmak için yapılan işin, kamu görevi niteliğinde olması şarttı. Kamu görevi, devletin varlığı nedeniyle yerine getirmek zorunda olduğu işlerdi.
Memurun hukuki statüsünü açıklayan teorilerden gaye teorisine göre, devletin görevlerinden bir kısmı asli görevdir. Bu görevler olmaksızın devlet düşünülemez. Bir kısmı ise kamu için sadece faydalıdır. Birincileri yerine getirenler asıl memurdurlar. Bunlara kamu görevlileri, diğerlerine ise kamu hizmetlileri demek doğru olur. Esaslı mahiyette gayelerin elde edilmesine matuf faaliyetlere amme vazifesi, diğerlerine amme hizmeti denilmektedir. Amme vazifesinin devlet tarafından yapılması zaruridir. Halbuki amme hizmeti fertlere de bırakılabilir. Amme vazifesi devletin esas ve cevherine, esasi gayelerine müteveccih faaliyetler olduğu halde, amme hizmeti nispeten tali mahiyetteki gayelerin elde olunmasını istihdaf eder. Kamu hizmetinde sadece müşterek bir ihtiyaç karşılanmıştır. Devletin asli görevi yasama-yürütme ve yargı alanlarıdır. Bu alanlara ilişkin olanlar kamu görevidir. Amme kudretinin müdahalesi ile yapılan hakimiyet tasarrufları amme vazifesidir….765 sayılı yasanın 279. maddesinde, asli gayenin yasama-yürütme-yargılama görevleriyle ilgili olması şart koşulmuş, devlete dahil bir müesseseye ait olmak, görülen işin kamu görevi olmasına karine sayılmış, bunun dışında kamu görevlilerinin bulunabileceği açıklanmıştır….765 sayılı yasanın 279. maddesinde memur ve müstahdem ayrımı yapılmıştı. Memurun tarifinde kamu görevi, müstahdemin tarifinde kamu hizmeti kavramları esas alınmıştı. (Erem age. s. 1494)
Yapılan yeni düzenlemeye göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin kamusal bir faaliyet olmasıdır. Kamusal faaliyet, yasalara uygun şekilde verilmiş olan siyasal bir kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Kamusal faaliyet deyimi, kamu görevi ve kamu hizmeti deyimlerini içine almaktadır. Halbuki 765 sayılı yasa döneminde, bu iki kavram iki ayrı tarife esas teşkil ediyordu. Bu ayrım o dönemde eleştirilmişti.[2] Bu eleştiri haklı bulunmuş olacak ki kamu hizmeti-kamu görevi ayrımına son verilmiştir. Böylece memur kavramının içeriği genişletilmiş olmaktadır.
| 